一、仲裁協(xié)議的概念
關(guān)于仲裁協(xié)議的概念，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界有多種提法。有學(xué)者將其概括為“當(dāng)事人愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的產(chǎn)生于確定的民事法律關(guān)系的爭議提交給中立的第三者作出有約束力的裁決的協(xié)議”。也有學(xué)者認(rèn)為“所謂仲裁協(xié)議，是指當(dāng)事人根據(jù)意思自治的原則，對他們之間將來可能發(fā)橫或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種協(xié)議。”我國《仲裁法》第16條第1款規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他方面方式在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《國際商事仲裁示范法》第7條第1款規(guī)定：“仲裁協(xié)議是指當(dāng)事各方將已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議”。由此可以看出，無論國內(nèi)還是國際仲裁界，在仲裁協(xié)議的含義認(rèn)識上大體是一致的。盡管學(xué)術(shù)界就仲裁協(xié)議的性質(zhì)形成了“司法權(quán)理論”、“契約理論”“混合理論”和“自治理論”四種不同的學(xué)說，但均未否認(rèn)仲裁協(xié)議實質(zhì)上是解決爭議的一種合同制度。仲裁協(xié)議就是一種關(guān)于糾紛解決的特殊合同。既然仲裁協(xié)議作為一種特殊的合同，那么它的生效除了要滿足《合同法》的一般規(guī)定，還要滿足《仲裁法》的特別規(guī)定。
二、效力分類
一份合同成立后，就會涉及效力問題，它可以產(chǎn)生的效力情況有四種，即有效、效力待定、無效、可撤銷。仲裁協(xié)議是一種特殊的合同，那么上述四種效力如何呢？我們一一來分 析。
（一）仲裁協(xié)議有效的情況
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，合同的一般生效要件包括以下幾項：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或社會公共利益；（四）合同必須具備法律所要求的形式。《民法通則》第56條規(guī)定：民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式，法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”。作為仲裁協(xié)議，世界上多數(shù)國家的仲裁立法以及國際公約均對有效仲裁協(xié)議等要件作出了明確規(guī)定。仲裁協(xié)議的生效要件分為與普通合同相同的一般生效要件和特別生效要件。一般生效要件基本同上，但是在（一）（、四）項上更加嚴(yán)格，由我國仲裁法17條第2款可以看出，只有完全行為能力人才可以訂立仲裁協(xié)議；16條第1款規(guī)定仲裁協(xié)議必須以書面方式訂立。司法解釋對書面方式的現(xiàn)代表現(xiàn)形式作出了解釋，使之與《中華人民共和國合同法》的第11條的規(guī)定相適應(yīng)。
特別生效要件，我國仲裁法第16條第2款規(guī)定：仲裁協(xié)議應(yīng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。世界各國或地區(qū)以及國際商事仲裁的立法中關(guān)于仲裁協(xié)議的特別生效要件的規(guī)定與我國并不相同，大部分國家并未將選定的仲裁機(jī)構(gòu)納入仲裁協(xié)議的生效要件中。例如法國《民事訴訟法典》的1442條規(guī)定“：仲裁條款應(yīng)以書面形式規(guī)定于主協(xié)議或者主協(xié)議援引的文件中，否則它是無效的，受同樣約束，仲裁條款必須指定仲裁員或者規(guī)定仲裁員的指定方式。”可見，法國只有仲裁協(xié)議是書面的且指定了仲裁員或者規(guī)定了仲裁員的指定方式則仲裁協(xié)議為有效。
相對來說我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議的特別有效要件規(guī)定得較為苛刻嚴(yán)格，這與我國仲裁制度的設(shè)計有必然關(guān)系，我國仲裁委員會眾多，每個委員會下都有自己的仲裁員，有的仲裁員可能身兼數(shù)個仲裁委員會，如果只規(guī)定指定仲裁員而不規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)，有可能造成當(dāng)事人選擇仲裁機(jī)構(gòu)的混亂。但是隨著我國加入WTO，國際民商事仲裁的增多，與國家接軌是大勢所趨。只有滿足了一般生效要件和特別生效要件，才能是一份有效的仲裁協(xié)議。
（二）仲裁協(xié)議效力待定的情況
效力待定的合同是指于合同成立時是否放生效力尚不能明確，有待于其他行為使之確定的合同。這類合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權(quán)人表示才能生效。效力待定是合同是有瑕疵的，但是此種瑕疵并非不可治愈，只要有權(quán)人承認(rèn)即可生效，而且有效并不違反法律或是社會公共利益。在仲裁領(lǐng)域中，仲裁協(xié)議內(nèi)容不規(guī)范或者存在缺陷，其效力如何，立法語焉不詳，在實踐中極易引起爭議，形成因人而異的處理結(jié)果。本著盡可能尊重和保護(hù)當(dāng)事人的仲裁意愿的角度出發(fā)，本文提出效力待定的仲裁協(xié)議這一定義。雖然我國仲裁界中并沒有關(guān)于效力待定的仲裁協(xié)議這一說法，但是類比合同法的規(guī)定，從《仲裁法》和相關(guān)司法解釋中，可以看出對效力待定的仲裁協(xié)議的規(guī)定，因而在此提出此種說法，以期為司法實踐提供統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)并列舉一下幾種情況以之說明：
1.僅約定仲裁規(guī)則
仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的視為有效。仲裁規(guī)則是常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)仲裁法制定的規(guī)范仲裁主體之間的法律關(guān)系和具體仲裁程序進(jìn)行的規(guī)則。仲裁規(guī)則不同于由國家立法機(jī)關(guān)制定的仲裁法，其制定主體是商會或是仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁規(guī)則的任意性較強(qiáng)。
世界上眾多仲裁機(jī)構(gòu)都備有自己的仲裁規(guī)則以備當(dāng)事人選用。但是不同的仲裁機(jī)構(gòu)可能有相同的仲裁規(guī)則，如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中僅約定了仲裁規(guī)則，很有可能不能判斷出到底是那個仲裁機(jī)構(gòu)的，所以需要當(dāng)事人補(bǔ)充約定，使之滿足《仲裁法》16條之規(guī)定。
2.約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)
仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。如果仲裁協(xié)議中約定了兩個以上的仲裁機(jī)構(gòu)，至少可以看出當(dāng)事人是有將爭議提交仲裁的意思表示，只不過約定不能滿足仲裁法的規(guī)定。所以從尊重當(dāng)事人的意愿角度看，讓其協(xié)議選擇一個，而不是直接認(rèn)定其無效，更能體現(xiàn)我國法律對仲裁制度的認(rèn)可。
3.僅約定仲裁地點
仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。仲裁地點是仲裁程序進(jìn)行和作出仲裁裁決的所在地。通常情況下，仲裁地點實際上決定了仲裁所使用的法律。不同仲裁地點的仲裁規(guī)則存在著差別。如果仲裁地點有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)，都可以對某案件行使管轄權(quán)，當(dāng)事雙方各選一個仲裁機(jī)構(gòu)，那么此時就會產(chǎn)生爭議，本來約定仲裁就是為了迅速定紛止?fàn)幍模Y(jié)果又添新的爭議，所以必須由雙方協(xié)議選擇一個仲裁機(jī)構(gòu)，否則該仲裁協(xié)議只能無效。
4.既約定仲裁又約定起訴
當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的視為默示承認(rèn)仲裁協(xié)議的效力。
我們都知道“或訴或裁”的原則，有效的仲裁協(xié)議排除了法院對約定的仲裁事項的司法管轄權(quán)。如果約定了既可訴訟又可仲裁，那么跟沒約定仲裁有什么分別？既然當(dāng)事人有約定仲裁，就能表明雙方至少是有將爭議提交仲裁的合意，為了盡可能的體現(xiàn)當(dāng)事人的意思，本條承認(rèn)了當(dāng)事人的默示同意。但是默示并不一定就代表同意，推定默示同意難免剝奪了另一方當(dāng)事人的自由選擇權(quán)，因而建議以明示為準(zhǔn)，即要求雙方就或訴或裁達(dá)成協(xié)議，否則該仲裁協(xié)議無效。
（三）仲裁協(xié)議無效的情況
無效合同是相對于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。我國《合同法》第52條規(guī)定，無效合同時種類主要包括以下幾種：（一）一方以欺詐、脅迫的手段而訂立的損害國家利益的合同；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同；（三）以合法形式掩蓋非法目的的合同（；四）損害社會公共利益的合同（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。從仲裁協(xié)議的本質(zhì)來看，仲裁協(xié)議是當(dāng)事人雙方約定的糾紛解決方式的合同，并不涉及實體方面的權(quán)利義務(wù)，因而通常不會出現(xiàn)合同法上述（二）（、三）、（四）（、五）情況。在仲裁法中，仲裁協(xié)議的無效，是指由于不具備法定的生效要件，當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議自始不具有法律約束力。與仲裁寫有生效要件相對應(yīng)，根據(jù)我國的《仲裁法》規(guī)定，下列情形下，仲裁協(xié)議無效：
1.一方采取脅迫手段訂立的仲裁協(xié)議
仲裁協(xié)議是當(dāng)事人合意解決爭議的意思表示，應(yīng)當(dāng)是在雙方自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上建立的，如果一方是被另一方脅迫所致，則有違仲裁宗旨，也不應(yīng)當(dāng)是法律允許的行為。
2.協(xié)議約定的仲裁事項超出了法律規(guī)定的范圍
我國《仲裁法》第2條、第3條明確規(guī)定了可以仲裁的范圍，超越此范圍的協(xié)議當(dāng)然不能有效。
3.無民事行為能力、限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議
仲裁協(xié)議是當(dāng)事人對爭議解決方法的選擇，關(guān)涉當(dāng)事人對訴權(quán)等重大利益的處分，因為需要其具有完全的民事行為能力。《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》的36條的1款也強(qiáng)調(diào)，如果訂立仲裁協(xié)議的當(dāng)事一方欠缺行為能力，則該協(xié)議無效。
4.仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容不明確或者存在欠缺，又未能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效
仲裁協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)滿足特別生效要件的要求，做到條款必備、明確。如果在內(nèi)容方面存在重大瑕疵，當(dāng)事人又未能采取補(bǔ)救措施的，仲裁協(xié)議無效。雖然仲裁協(xié)議給了當(dāng)事人很大的意思自治權(quán)，也是盡可能希望仲裁協(xié)議有效，但是從規(guī)范仲裁的角度來看，只有滿足了法律規(guī)定的生效要件才能生效。
（四）仲裁協(xié)議可撤銷的情況
合同法中規(guī)定，可撤銷的合同是指當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。在合同法中主要是指：（一）因重大誤解訂立的合同；（二）顯失公平的合同；（三）因欺詐、脅迫而訂立的合同；（四）乘人之危的合同。與之相比，因欺詐而訂立的仲裁協(xié)議，仲裁法中規(guī)定為無效仲裁協(xié)議。《仲裁法》司法解釋第18條：仲裁法第五十八條第一款第一項規(guī)定的“沒有仲裁協(xié)議”是指當(dāng)事人沒有達(dá)成仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議被認(rèn)定無效或者被撤銷的，視為沒有仲裁協(xié)議。
《仲裁法》第58條是關(guān)于申請撤銷仲裁裁決的規(guī)定，當(dāng)事人如果認(rèn)為沒有仲裁協(xié)議，那么在首次開庭前就應(yīng)提出來，否則就是以實際行為承認(rèn)仲裁協(xié)議或者說達(dá)成了仲裁的合意，既然已經(jīng)做出了仲裁裁決，那么就可推斷當(dāng)事人間是有仲裁協(xié)議的。再者，可撤銷的行為主要就是意思表示不真實，而意思表示不真實已經(jīng)不符合生效要件了，那么此時的仲裁協(xié)議便為無效，已無可撤銷可言。可見，法律作此規(guī)定已無必要，所以，建議將《仲裁法》58條第1款改為“仲裁協(xié)議無效”；取消司法解釋18條的規(guī)定。由此可知，我國法律實際上沒有必要對可撤銷的仲裁協(xié)議作出相關(guān)規(guī)定。
來源：《法制與社會》2010年7月（下）
作者簡介：高玲飛、曲晶、馬燕、李燕，北京師范大學(xué)法學(xué)院。
關(guān)于仲裁協(xié)議的概念，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界有多種提法。有學(xué)者將其概括為“當(dāng)事人愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的產(chǎn)生于確定的民事法律關(guān)系的爭議提交給中立的第三者作出有約束力的裁決的協(xié)議”。也有學(xué)者認(rèn)為“所謂仲裁協(xié)議，是指當(dāng)事人根據(jù)意思自治的原則，對他們之間將來可能發(fā)橫或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種協(xié)議。”我國《仲裁法》第16條第1款規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他方面方式在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《國際商事仲裁示范法》第7條第1款規(guī)定：“仲裁協(xié)議是指當(dāng)事各方將已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議”。由此可以看出，無論國內(nèi)還是國際仲裁界，在仲裁協(xié)議的含義認(rèn)識上大體是一致的。盡管學(xué)術(shù)界就仲裁協(xié)議的性質(zhì)形成了“司法權(quán)理論”、“契約理論”“混合理論”和“自治理論”四種不同的學(xué)說，但均未否認(rèn)仲裁協(xié)議實質(zhì)上是解決爭議的一種合同制度。仲裁協(xié)議就是一種關(guān)于糾紛解決的特殊合同。既然仲裁協(xié)議作為一種特殊的合同，那么它的生效除了要滿足《合同法》的一般規(guī)定，還要滿足《仲裁法》的特別規(guī)定。
二、效力分類
一份合同成立后，就會涉及效力問題，它可以產(chǎn)生的效力情況有四種，即有效、效力待定、無效、可撤銷。仲裁協(xié)議是一種特殊的合同，那么上述四種效力如何呢？我們一一來分 析。
（一）仲裁協(xié)議有效的情況
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，合同的一般生效要件包括以下幾項：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或社會公共利益；（四）合同必須具備法律所要求的形式。《民法通則》第56條規(guī)定：民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式，法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”。作為仲裁協(xié)議，世界上多數(shù)國家的仲裁立法以及國際公約均對有效仲裁協(xié)議等要件作出了明確規(guī)定。仲裁協(xié)議的生效要件分為與普通合同相同的一般生效要件和特別生效要件。一般生效要件基本同上，但是在（一）（、四）項上更加嚴(yán)格，由我國仲裁法17條第2款可以看出，只有完全行為能力人才可以訂立仲裁協(xié)議；16條第1款規(guī)定仲裁協(xié)議必須以書面方式訂立。司法解釋對書面方式的現(xiàn)代表現(xiàn)形式作出了解釋，使之與《中華人民共和國合同法》的第11條的規(guī)定相適應(yīng)。
特別生效要件，我國仲裁法第16條第2款規(guī)定：仲裁協(xié)議應(yīng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。世界各國或地區(qū)以及國際商事仲裁的立法中關(guān)于仲裁協(xié)議的特別生效要件的規(guī)定與我國并不相同，大部分國家并未將選定的仲裁機(jī)構(gòu)納入仲裁協(xié)議的生效要件中。例如法國《民事訴訟法典》的1442條規(guī)定“：仲裁條款應(yīng)以書面形式規(guī)定于主協(xié)議或者主協(xié)議援引的文件中，否則它是無效的，受同樣約束，仲裁條款必須指定仲裁員或者規(guī)定仲裁員的指定方式。”可見，法國只有仲裁協(xié)議是書面的且指定了仲裁員或者規(guī)定了仲裁員的指定方式則仲裁協(xié)議為有效。
相對來說我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議的特別有效要件規(guī)定得較為苛刻嚴(yán)格，這與我國仲裁制度的設(shè)計有必然關(guān)系，我國仲裁委員會眾多，每個委員會下都有自己的仲裁員，有的仲裁員可能身兼數(shù)個仲裁委員會，如果只規(guī)定指定仲裁員而不規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)，有可能造成當(dāng)事人選擇仲裁機(jī)構(gòu)的混亂。但是隨著我國加入WTO，國際民商事仲裁的增多，與國家接軌是大勢所趨。只有滿足了一般生效要件和特別生效要件，才能是一份有效的仲裁協(xié)議。
（二）仲裁協(xié)議效力待定的情況
效力待定的合同是指于合同成立時是否放生效力尚不能明確，有待于其他行為使之確定的合同。這類合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權(quán)人表示才能生效。效力待定是合同是有瑕疵的，但是此種瑕疵并非不可治愈，只要有權(quán)人承認(rèn)即可生效，而且有效并不違反法律或是社會公共利益。在仲裁領(lǐng)域中，仲裁協(xié)議內(nèi)容不規(guī)范或者存在缺陷，其效力如何，立法語焉不詳，在實踐中極易引起爭議，形成因人而異的處理結(jié)果。本著盡可能尊重和保護(hù)當(dāng)事人的仲裁意愿的角度出發(fā)，本文提出效力待定的仲裁協(xié)議這一定義。雖然我國仲裁界中并沒有關(guān)于效力待定的仲裁協(xié)議這一說法，但是類比合同法的規(guī)定，從《仲裁法》和相關(guān)司法解釋中，可以看出對效力待定的仲裁協(xié)議的規(guī)定，因而在此提出此種說法，以期為司法實踐提供統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)并列舉一下幾種情況以之說明：
1.僅約定仲裁規(guī)則
仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的視為有效。仲裁規(guī)則是常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)仲裁法制定的規(guī)范仲裁主體之間的法律關(guān)系和具體仲裁程序進(jìn)行的規(guī)則。仲裁規(guī)則不同于由國家立法機(jī)關(guān)制定的仲裁法，其制定主體是商會或是仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁規(guī)則的任意性較強(qiáng)。
世界上眾多仲裁機(jī)構(gòu)都備有自己的仲裁規(guī)則以備當(dāng)事人選用。但是不同的仲裁機(jī)構(gòu)可能有相同的仲裁規(guī)則，如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中僅約定了仲裁規(guī)則，很有可能不能判斷出到底是那個仲裁機(jī)構(gòu)的，所以需要當(dāng)事人補(bǔ)充約定，使之滿足《仲裁法》16條之規(guī)定。
2.約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)
仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。如果仲裁協(xié)議中約定了兩個以上的仲裁機(jī)構(gòu)，至少可以看出當(dāng)事人是有將爭議提交仲裁的意思表示，只不過約定不能滿足仲裁法的規(guī)定。所以從尊重當(dāng)事人的意愿角度看，讓其協(xié)議選擇一個，而不是直接認(rèn)定其無效，更能體現(xiàn)我國法律對仲裁制度的認(rèn)可。
3.僅約定仲裁地點
仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。仲裁地點是仲裁程序進(jìn)行和作出仲裁裁決的所在地。通常情況下，仲裁地點實際上決定了仲裁所使用的法律。不同仲裁地點的仲裁規(guī)則存在著差別。如果仲裁地點有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)，都可以對某案件行使管轄權(quán)，當(dāng)事雙方各選一個仲裁機(jī)構(gòu)，那么此時就會產(chǎn)生爭議，本來約定仲裁就是為了迅速定紛止?fàn)幍模Y(jié)果又添新的爭議，所以必須由雙方協(xié)議選擇一個仲裁機(jī)構(gòu)，否則該仲裁協(xié)議只能無效。
4.既約定仲裁又約定起訴
當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的視為默示承認(rèn)仲裁協(xié)議的效力。
我們都知道“或訴或裁”的原則，有效的仲裁協(xié)議排除了法院對約定的仲裁事項的司法管轄權(quán)。如果約定了既可訴訟又可仲裁，那么跟沒約定仲裁有什么分別？既然當(dāng)事人有約定仲裁，就能表明雙方至少是有將爭議提交仲裁的合意，為了盡可能的體現(xiàn)當(dāng)事人的意思，本條承認(rèn)了當(dāng)事人的默示同意。但是默示并不一定就代表同意，推定默示同意難免剝奪了另一方當(dāng)事人的自由選擇權(quán)，因而建議以明示為準(zhǔn)，即要求雙方就或訴或裁達(dá)成協(xié)議，否則該仲裁協(xié)議無效。
（三）仲裁協(xié)議無效的情況
無效合同是相對于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。我國《合同法》第52條規(guī)定，無效合同時種類主要包括以下幾種：（一）一方以欺詐、脅迫的手段而訂立的損害國家利益的合同；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同；（三）以合法形式掩蓋非法目的的合同（；四）損害社會公共利益的合同（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。從仲裁協(xié)議的本質(zhì)來看，仲裁協(xié)議是當(dāng)事人雙方約定的糾紛解決方式的合同，并不涉及實體方面的權(quán)利義務(wù)，因而通常不會出現(xiàn)合同法上述（二）（、三）、（四）（、五）情況。在仲裁法中，仲裁協(xié)議的無效，是指由于不具備法定的生效要件，當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議自始不具有法律約束力。與仲裁寫有生效要件相對應(yīng)，根據(jù)我國的《仲裁法》規(guī)定，下列情形下，仲裁協(xié)議無效：
1.一方采取脅迫手段訂立的仲裁協(xié)議
仲裁協(xié)議是當(dāng)事人合意解決爭議的意思表示，應(yīng)當(dāng)是在雙方自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上建立的，如果一方是被另一方脅迫所致，則有違仲裁宗旨，也不應(yīng)當(dāng)是法律允許的行為。
2.協(xié)議約定的仲裁事項超出了法律規(guī)定的范圍
我國《仲裁法》第2條、第3條明確規(guī)定了可以仲裁的范圍，超越此范圍的協(xié)議當(dāng)然不能有效。
3.無民事行為能力、限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議
仲裁協(xié)議是當(dāng)事人對爭議解決方法的選擇，關(guān)涉當(dāng)事人對訴權(quán)等重大利益的處分，因為需要其具有完全的民事行為能力。《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》的36條的1款也強(qiáng)調(diào)，如果訂立仲裁協(xié)議的當(dāng)事一方欠缺行為能力，則該協(xié)議無效。
4.仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容不明確或者存在欠缺，又未能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效
仲裁協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)滿足特別生效要件的要求，做到條款必備、明確。如果在內(nèi)容方面存在重大瑕疵，當(dāng)事人又未能采取補(bǔ)救措施的，仲裁協(xié)議無效。雖然仲裁協(xié)議給了當(dāng)事人很大的意思自治權(quán)，也是盡可能希望仲裁協(xié)議有效，但是從規(guī)范仲裁的角度來看，只有滿足了法律規(guī)定的生效要件才能生效。
（四）仲裁協(xié)議可撤銷的情況
合同法中規(guī)定，可撤銷的合同是指當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。在合同法中主要是指：（一）因重大誤解訂立的合同；（二）顯失公平的合同；（三）因欺詐、脅迫而訂立的合同；（四）乘人之危的合同。與之相比，因欺詐而訂立的仲裁協(xié)議，仲裁法中規(guī)定為無效仲裁協(xié)議。《仲裁法》司法解釋第18條：仲裁法第五十八條第一款第一項規(guī)定的“沒有仲裁協(xié)議”是指當(dāng)事人沒有達(dá)成仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議被認(rèn)定無效或者被撤銷的，視為沒有仲裁協(xié)議。
《仲裁法》第58條是關(guān)于申請撤銷仲裁裁決的規(guī)定，當(dāng)事人如果認(rèn)為沒有仲裁協(xié)議，那么在首次開庭前就應(yīng)提出來，否則就是以實際行為承認(rèn)仲裁協(xié)議或者說達(dá)成了仲裁的合意，既然已經(jīng)做出了仲裁裁決，那么就可推斷當(dāng)事人間是有仲裁協(xié)議的。再者，可撤銷的行為主要就是意思表示不真實，而意思表示不真實已經(jīng)不符合生效要件了，那么此時的仲裁協(xié)議便為無效，已無可撤銷可言。可見，法律作此規(guī)定已無必要，所以，建議將《仲裁法》58條第1款改為“仲裁協(xié)議無效”；取消司法解釋18條的規(guī)定。由此可知，我國法律實際上沒有必要對可撤銷的仲裁協(xié)議作出相關(guān)規(guī)定。
來源：《法制與社會》2010年7月（下）
作者簡介：高玲飛、曲晶、馬燕、李燕，北京師范大學(xué)法學(xué)院。