美國德杰律師事務(wù)所中國業(yè)務(wù)部管理合伙人 陶景洲

　　作為一種與訴訟并行的民商事爭議解決機制,仲裁在西方社會有著深厚的實踐基礎(chǔ)。經(jīng)過各國仲裁實踐不斷碰撞磨合,最終圍繞著“當(dāng)事人自治”、“仲裁庭獨立管轄”等核心理念形成了一套趨于統(tǒng)一的國際慣例。

　　相比之下,1995年《中華人民共和國仲裁法》(下簡稱仲裁法)頒布后,中國仲裁以中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(下簡稱貿(mào)仲委)為代表,逐步吸收國際仲裁實踐中行之有效的方法,改變或正在改變與國際慣例不相符合的地方。但中國的仲裁法律制度仍有待進一步完善,并逐步實現(xiàn)與國際接軌。

　　賦予仲裁庭做出臨時措施權(quán)

　　中國亦是少數(shù)由法院單獨行使臨時措施決定權(quán)的國家之一。不同于國際流行的仲裁庭和法院“權(quán)力并存制”(中國仲裁法沒有給予仲裁庭做出臨時措施的權(quán)力,而仲裁機構(gòu)也僅扮演著向法院傳遞當(dāng)事人申請的“二傳手”角色。

　　這一做法同時剝奪了當(dāng)事人直接向法院申請或仲裁庭申請的選擇權(quán)利,有悖仲裁高效靈活的原則。而現(xiàn)實中,面對緊急的情況,當(dāng)事人則可能要承受“傳遞”和法院重新審查案情所導(dǎo)致的拖延風(fēng)險,甚至可能給予當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的時間,造成裁決只得一紙空文。

　　此外,由于中國不承認仲裁庭享有做出臨時措施的權(quán)力,當(dāng)事人向中國法院申請執(zhí)行外國仲裁庭所作臨時措施也往往受阻。

　　為了改變這一情況,貿(mào)仲委特別在《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(2012年)》(下簡稱2012仲裁規(guī)則)修訂仲裁規(guī)則時,明確賦予了仲裁庭采取臨時措施的權(quán)力。然而,仲裁庭做出臨時措施如何執(zhí)行等問題尚需立法予以保障。沒有立法的跟進,先進的仲裁規(guī)則也難以發(fā)揮實質(zhì)性作用。

　　在我國立法沒有明確此項制度之前,對于不執(zhí)行仲裁庭做出臨時措施決定的,貿(mào)仲委的實踐做法是,仲裁庭可在裁決時對不執(zhí)行臨時措施的一方當(dāng)事人做出不利的裁決,保證仲裁庭及時公正地做出裁決。貿(mào)仲委在2012仲裁規(guī)則中,曾加入仲裁前保全制度,并建議立法機構(gòu)在修改《中華人民共和國民事訴訟法》(下簡稱民事訴訟法)時慎重考慮。

　　值得欣慰的是,在民事訴訟法于2013年所作的修訂中確立了仲裁前保全制度,并添加了“禁止令”作為新的保全手段,可見立法者正在努力拉進與國際做法間的距離。

　　賦予仲裁庭“自裁管轄權(quán)”

　　“自裁管轄權(quán)”的核心是仲裁庭有權(quán)對仲裁協(xié)議的效力及其管轄權(quán)做出決定。在現(xiàn)代國際商事仲裁實踐中,很多國家的法律及仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則均規(guī)定仲裁庭有權(quán)就仲裁協(xié)議的有效性及其管轄權(quán)問題做出裁定。我國仲裁法第二十條規(guī)定當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定,一方請求仲裁委員會做出決定,另一方請求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。這顯然與國際仲裁立法存在著區(qū)別。

　　為了適應(yīng)商事仲裁實踐的需要,很多學(xué)者建議我國仲裁法應(yīng)賦予仲裁庭對仲裁協(xié)議的效力做出決定的權(quán)力。貿(mào)仲委在《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(2005年)》(下簡稱2005仲裁規(guī)則)時,即對仲裁庭自裁管轄權(quán)問題在不違背我國仲裁法規(guī)定的前提下做出了變通規(guī)定,2005仲裁規(guī)則第六條第一款規(guī)定:“仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。如有必要,仲裁委員會也可以授權(quán)仲裁庭做出管轄權(quán)決定。”在其2012仲裁規(guī)則中進一步補充規(guī)定,仲裁庭做出管轄權(quán)決定時,可以在仲裁程序進行中單獨做出,也可以在裁決書中一并做出。通常情況下,在當(dāng)事人提出的管轄異議涉及到實體審理時,仲裁委員會可授權(quán)仲裁庭就管轄權(quán)做出決定。在貿(mào)仲委出臺此項規(guī)定之后,國內(nèi)有幾家仲裁委員會也做出了類似的規(guī)定,這也說明仲裁庭自裁管轄權(quán)是國際商事仲裁立法中的一個趨勢。

　　減少仲裁與調(diào)解相結(jié)合風(fēng)險

　　調(diào)解在中國司法與仲裁體系中被廣泛適用。中國仲裁法吸收了貿(mào)仲委“仲裁與調(diào)解相結(jié)合”的成功實踐經(jīng)驗,以立法的形式允許仲裁庭在仲裁過程中對其審理的案件進行調(diào)解,調(diào)解不成功的,仲裁庭可以繼續(xù)進行仲裁程序并做出裁決。這種“調(diào)解與仲裁相結(jié)合”的制度符合中國國情和商業(yè)需要,適用起來效果顯著,吸引了國際仲裁界的關(guān)注。而略顯不足之處系中國仲裁法并沒有就這種制度中的某些敏感問題做出規(guī)定。比如該法并未禁止或限制調(diào)解員在調(diào)解失敗后繼續(xù)擔(dān)任仲裁員。這就可能導(dǎo)致仲裁員擔(dān)任調(diào)解員后從一方處獲得了另一方無法知曉的信息,一旦調(diào)解不成,再就同一案擔(dān)任仲裁員時難免受這些信息的影響。

　　貿(mào)仲委在2012仲裁規(guī)則中特別規(guī)定若當(dāng)事人不同意仲裁庭擔(dān)任調(diào)解員,可由仲裁委員會協(xié)助調(diào)解,從理論上彌補了這一立法漏洞。值得注意的是,當(dāng)事人往往不會或不愿拒絕仲裁庭擔(dān)任調(diào)解員。對此,建議借鑒國際經(jīng)驗,可考慮在規(guī)則中規(guī)定,在當(dāng)事人書面同意后仲裁員方可擔(dān)任調(diào)解員,且在調(diào)解終止恢復(fù)仲裁之后,仲裁員應(yīng)向各方披露其在調(diào)解程序中獲得的對仲裁程序具有關(guān)鍵性的資料。

　　中國仲裁法頒布已近20年。這20年里,隨著世界市場的擴大和新興商業(yè)模式的產(chǎn)生,仲裁界發(fā)展并確立了許多新的國際慣例。而貿(mào)仲委等頂尖國內(nèi)仲裁機構(gòu)則通過不斷修改機構(gòu)規(guī)則,將一些先進的思想和實踐引進了國內(nèi),并作為先行者成功躋身于國際仲裁機構(gòu)之列。但機構(gòu)的革新之路往往因為立法的滯后而受阻。中國仲裁法頒布時中國仲裁仍處在萌芽狀態(tài),許多規(guī)定無可避免地帶有行政色彩和當(dāng)時的局限性；且由于立法者過分關(guān)注國內(nèi)因素,缺乏對國際大環(huán)境的全局考慮,導(dǎo)致規(guī)則略顯狹隘,今日看來未免不合時局。若想增強中國仲裁的國際競爭力,單靠機構(gòu)的努力已遠遠不夠,立法層面的同步國際化勢在必行。

     來源：法制日報--法制網(wǎng)